圣典评析｜医药反腐中的四个法律现象

        天下苦医疗大山久矣！虽然，并非每一位医药从业人员都是山大王或喽啰兵，但是，时代的一粒灰，落在个人头上，也是一座山。

        2023年5月10日，国家卫健委等十四部门发布《关于印发2023年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》，公布了今年医药购销、医疗纠风重点。显然，医药反腐力度会持续加大。针对医药行业监督和行政执法，针对医药产品销售，针对医保基金管理使用，针对医院科室及院内招标采购，针对医药专家的学术和执业行为，针对医美、口腔、辅助生殖的广告诊疗等重点领域的纠风工作全面铺开。以行政监督执法人员、医院招采工作人员、有一定级别的医疗专家、医药代表、医美等重点领域从业人员为对象的反腐工作也在持续推进。据中国新闻网报道：“北京、重庆、海南、云南、四川等多地公布了集中整治举报方式”，“截至目前，全国已有至少159名医院院长、书记被查”，“医药行业内认为，由于此次集中整治明确指向医药领域生产、供应、销售、使用、报销等重点环节和关键少数，医药企业因此成为反腐的风暴眼”。

A股市场，包括恒瑞医药在内的医药板块，股价遭受重挫。

药厂、医院和医生似乎都有了问题，“以药养医”似乎是所有问题的根源，三甲医院办公大楼和住院大楼之巍峨，某前科室主任手里的房子和黄金之丰富，说到底都是病患花钱供养的。“以药养医”增加了老百姓的负担，当老百姓已经无力继续负担时，“以药养医”之路走到了尽头，于是，旧规则要改，新规则要上。

在本轮医药反腐中，有以下四个法律现象。

        第一，这可能是一场对“精英落难”的围观。

本轮医药反腐的涉案者多为“商业精英”、“知识精英”和“政治精英”。当下，“精英”已经不是个褒义词，有人将“精英”解释为：精致的、智商财商均够高的，利己主义者。

以医务工作者为例。医者一向被宣传为白衣天使，但，医院及各科室的创收压力，将救死扶伤的医疗行为变异成刀俎鱼肉的垄断生意，病患和医者之间的心理距离逐渐拉大，医患不再是一路人，距离感让病患有足够的视野“眼看他起朱楼，眼看他宴宾客，眼看他楼塌了！”当初，“医患纠纷”成为社会热点时，“带你去看病”就堪比“带你去爬山”，医患之间相互防备，无信任可言。就如某位男性退休老人无法理解一位退休返聘的女医生竟然被纪委查出有1.5亿元财产，他理解不了她，因为距离太大了，阶层不同了，即便“搅拌”一会儿，很快就又会油在上、水在下。“精英”们在抗击疫情中奋不顾身的影像虽历历在目，时过境迁，他们仍可能会被讥讽为马户与又鸟。因此，涉案的“精英”们在本轮医药反腐中，不容易得到社会舆论的同情，替他们说好话的人可能寥寥无几。

        第二，本轮医药反腐基本上都是监察委管辖的案子。

由于涉案者都是“有身份”的特殊主体，案件性质大多是行贿、受贿、失职、渎职等严重职务违法、职务犯罪，此类案件均由纪委、监察委管辖。涉案者在监察委调查阶段无法获得律师会见和法律咨询等服务，只有在案件移送检察机关审查起诉后，才能得到辩护律师的法律帮助。因此，涉案者在监察委调查阶段的心理压力大，孤立感强，大多数人会陷入“囚徒困境”。

        第三，医务工作人员与药厂工作人员的处理结果差别大。

在药品器械购销关系中，医院是采购方，药厂是销售方。来自药厂或代理机构的医药代表给回扣，固然是行贿行为，数额达标的构成行贿罪。可是，给回扣行为绝大多数并不是医药代表的个人行为，而是药厂或代理机构的单位行为，故，医药代表即使构成行贿罪，也是单位行贿罪。《刑法》规定，单位行贿的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。可以预见，所有为涉嫌行贿罪的医药代表做辩护的律师，都会非常重视单位犯罪这个辩点，因为只要单位行贿罪成立，最高只判五年有期徒刑，注意，是最高、封顶五年有期徒刑。而一旦没有被认定为单位行贿，仅被认定为个人行贿罪，则最高刑就是无期徒刑，两者差别巨大。立法者早已经发现了单位行贿罪与个人行贿罪的巨大差别，十四届全国人大常委会于2023年7月公布《刑法修正案十二（草案）》，草案中将单位行贿罪的最高刑调成了十年有期徒刑。但，这次公布的只是“草案”，还不是已通过的法律，即便今年就能通过，也不能适用于通过之前的行贿行为，从旧兼从轻，涉案医药代表仍然可以逃过这一劫。

与医药代表的境遇相反，医务工作人员并无法律“红利”，医生、科室主任或者院长收到回扣主动上交给医院或纪检部门的，固然无罪，不会受到追究。但，收回扣进自己腰包，是和单位挂不上钩的，收20万元回扣的法定刑就达三年有期徒刑，数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

       第四，涉案财产的处置会成为个案处理的关注点。

医药反腐与扫黑除恶在财物处理方面有很大的不同。扫黑除恶中，查封、扣押、冻结财产的绝大部分都是犯罪所得及其孳息、犯罪工具或支持犯罪组织存在、发展和实施违法犯罪活动的财物，这些财物被通俗地称为“黑产”，在个案的最终处理时，一般都会被没收。医药反腐则不同，尤其是医生、科主任、院长，除了收回扣受贿之所得之外，其正当工资、奖金也收入不菲。至于医务工作人员的配偶、家属，往往也拥有社会评价度较好的工作岗位，其正当工资、奖金收入也不低。涉案者家庭使用正当工资、奖金收入购买的房产、理财、证券等财产并不是涉案财物，即使被查封、扣押、冻结，这部分财物也不能被没收，应予退还。只不过，涉案医药代表可能会遇到麻烦，医药代表的基本工资普遍不高，主要收入是销售业绩提成，如果有行贿行为，无论认定为个人行贿还是单位行贿，其个人所获得的“销售业绩提成”均会被认定为非法利益或不正当利益，这部分财物大概率会被没收。

       如今，到处是正规医院，可是老百姓反倒看病难、看病贵，这个问题的病根儿并不在医院、医生和药厂。好规则，能够约束坏人，坏规则，必然腐化好人，雪崩时，固然没有一片雪花是无辜的，但，反腐从来都不是治本之道，重典也从来没治愈过社会病，住房、医疗、教育、养老莫不如此。