“典”评侵犯知识产权犯罪之八：侵犯商业秘密罪中的“反向工程”

反向工程不属于侵犯商业秘密的行为，不需要承担民事侵权责任，肯定也不可能构成侵犯商业秘密罪。

由于反向工程是合法行为，实务中，反向工程自然就成为辩方用作出罪的重要理由之一。

最高法2020年出台的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中，将反向工程定义为：通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。很显然，反向工程是一种技术上的“超近路”，是通过直接研究权利人的产品的方式，破解权利人的商业秘密。有观点认为，这种行为与“剽窃”无异，是“山寨”的不当鼓励，应当予以制裁。

从出罪的功利角度来看，只要用好反向工程这一“利器”，似乎侵犯技术信息类商业秘密犯罪很难会被追究，甚至会趋于零。个中逻辑如下，一个真正的犯罪者在案发时肯定已经掌握了权利人的商业秘密，虽然其知悉商业秘密的途径并非反向工程，而是其他非法行为，但由于其已经知道了商业秘密之“秘密点”，其可以通过先行购买权利人的产品，并通过“反向”之反向工程，进行破解，形成破解的思维导图和证据链条，在其受到法律追究时，其以上述思维导图和证据链条来证明自己的清白。如果一个被告人以这种方式自我辩解，对于控方来说似乎是无解的。

前述司法解释规定，被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。这个规定适用的前提是控方已经有证据证明被诉侵权人以不正当手段获取了权利人的商业秘密，事实上，如果控方对案件事实的举证证明到了这一步，比如提取到录像资料证明被诉侵权人盗窃了权利人的案涉图纸，如此的证据确实充分，被诉侵权人的确没有什么好辩解的。但，实务中，控方很难获得这样的证据，往往要通过犯罪嫌疑人的口供的指引才能获得，而犯罪嫌疑人只要坚称、并举证反向工程之存在，控方的指控恐怕真的会陷入困境。

毫无疑问，反向工程在一定程度上损害了原权利人的竞争优势，但，这似乎是“有意”的安排，是同刑法对于专利权弱保护相呼应的，用以对冲商业秘密的“网开一面”。

反向工程的合法性并非只得到我国的承认，美、英、日、韩、澳在司法实践中也承认反向工程的合法性。之所以如此，根源还是在于商业秘密权利人的个体利益与公共利益之间的平衡。在1989年美国联邦最高法院审结的一个案件中，被告利用原告的船舶制作出一副模具，再利用模具生产出与原告产品一模一样的复制品。地方法院判决被告的复制行为违法，但最高法院却认为原告的行为属于反向工程，是正当的，并认为这种“模仿和模仿后的改进对发明本身是非常必要的，是竞争必不可少的一部分”。

以公共利益为主导，反向工程是对现有技术的合理利用，反向工程可以限制权利人垄断技术，促进技术进步，节约整个社会的研发成本。允许反向工程还降低保护消费者的支出，如果没有反向工程的制约，商业秘密权利人可以凭借技术上的垄断，独占市场，将导致消费者不得不支付高价以获得其产品。

反向工程并非无往而不利，对于反向工程，侵犯著作权罪说了“不”，在侵犯著作权罪的法条中规定了，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，构成犯罪。