“典”评侵犯知识产权犯罪之五：侵犯商业秘密罪的“降低、扩大、限缩、提高”

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪的修改幅度最大，除了将最高刑期由七年提高到十年有期徒刑，还扩大了侵犯商业秘密罪的打击范围，限缩部分行为的入罪，降低了入罪的门槛，删除了商业秘密的概念表述，可谓全方位修改。

在扩大打击范围方面，将采用贿赂、欺诈、电子侵入三种手段非法获取权利人商业秘密的行为列入刑事打击范围。

在限缩方面，对于不负有保密义务的主体，只有明知商业秘密是非法获取的，“二手”行为才以侵犯商业秘密罪论。删除了“应知”，也即，对于不负有保密义务的主体，只有明知来源非法，仍获取、披露、使用或者允许他人使用，才构成犯罪，行为人“应知”，不构成犯罪。对于“明知”和“应知”的举证责任区别，后文详谈，本文不再赘述。

在降低入罪门槛方面，将侵犯商业秘密罪的入罪标准由“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”。也就是从“硬性的结果型”标准，变成“灵活性的情节型”标准。解决了侵犯商业秘密罪究竟是结果犯还是情节犯的争议。现在，这个罪就是一个情节犯，被害人的损失即使不重大，但情节严重也构成犯罪，比如以侵犯商业秘密罪为业的，或者，多次实施侵犯商业秘密并出售牟利的，在被害人的损失查不清或者损失并不大的情况下，也会构成犯罪，所谓——情节上前，损失靠后。

在商业秘密的概念方面，原来刑法法条中的概念是1997年前形成的，随着社会的发展，很显然已经跟不上时代。加上，2019年修订《反不正当竞争法》，商业秘密的概念已经改成了“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。这个概念中有两个“商业”，分别为商业价值和商业信息，突出了商业秘密的“商业”属性。为了和《反不正当竞争法》衔接，就直接删除了原《刑法》第219条中的侵犯商业秘密概念的表述。

在侵犯商业秘密犯罪案件中，辩护律师需要特别注意举证责任的问题。《反不正当竞争法》第32条规定，侵犯商业秘密的民事审判程序中，权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯的，权利人只需要举证证明“行为人具有接触可能性且其使用的信息与该商业秘密实质相同”或者举证证明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”，就可以推定涉嫌侵权人构成商业秘密侵权”，涉嫌侵权人只有举证证明自己不存在侵犯商业秘密的行为，才能不承担民事责任。

显然，在侵犯商业秘密民事案件中，加重了涉嫌侵权人的举证责任，但，这种加重被告举证责任的规则只能用在民事审判中使用，不能用在行政处罚案件和刑事审判案件中。公安机关、检察院要追究当事人刑事责任，仍然应当由公安机关、检察院搜集证据加以证明，承担举证责任，不可以推定。当事人有没有实施侵犯商业秘密的犯罪行为，既不能让当事人自证清白，也不能采用推定的方式加重当事人的举证责任。比照民事审判的规则，在行政案件和刑事案件中，当事人证明不了自己的清白，就判刑、罚款，这是有罪推定，是错误的。因为民事审判和刑事审判举证责任的不同分配，一桩民事案件，用推定的方式确定被告实施了侵权行为，即使判决被告赔偿权利人五百万元损失，这个损失数额虽然已经远远超过了侵犯商业秘密罪情节严重的标准，但这个被告不能被认定构成侵犯商业秘密罪。