“典”评侵犯知识产权犯罪之三：刑法对专利权的区别对待

       只要对比一下侵犯知识产权罪中所有八个罪名的最高刑期，就可以发现，假冒专利罪的最高刑期只有三年有期徒刑，但，在其他七个罪名中，商业间谍罪最高十五年有期徒刑，销售侵权复制品罪最高五年，其他五个罪名的最高刑期都是十年有期徒刑。似乎，假冒专利罪是“最不受待见”的！再对比一下八个罪名中的最低自由刑，只有假冒专利罪的最低自由刑是拘役起步，其他七个罪名的自由刑都是有期徒刑起步。加上，假冒专利罪的适用率又非常非常非常低，实质上，绝大多数的专利权侵权行为，即使获利数额是天文数字，都不会被追究刑事责任。上述这些数字，在客观上表明，《刑法》对侵犯专利权的行为是“网开三面”的。这里，我要特别指出的是，这种“网开三面”，并不是中国所独有，其他国家也是如此！且，无论是发达国家还是发展中国家，均是如此。

为什么？

首先，以发明专利为例，此乃公之于众、对人类的发展有贡献、可以造福全人类的智力成果。与商标权、商业秘密的财产性权益保护没有期限所不同的是，专利权是有期限的，这个名为专利的“好东西”，除了署名权之外，权利人对它的专有时间最长只能持续二十年，二十年后，它的商业价值和技术价值均属于全人类！这一点虽然与著作权类似，但比著作权的财产性权益保护期五十年要短很多。这说明，立法者在立法时，有着“希望”专利权早日失效，“希望”专利能够被更多的人免费使用之“倾向”。

其次，保护专利权的本质是为了鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科技进步和经济发展，绝不是为了鼓励垄断！但，专利权从诞生的那一天起，就带着垄断的“天性”。“凡是有的，还要加给他，叫他有余。没有的，连他所有的，也要夺过来。”这句古老的箴言，在商业运营中历久弥新、颠簸不破，越是创新能力强的，越有能力利用其创新能力加强垄断。

1881年，郑观应给李鸿章写信，请求朝廷给予上海机器织布局的机器织布工艺为期十年的“专利权”，李鸿章为此上奏光绪皇帝，光绪予以批准。这是中国近代史上的第一个“专利权”，这个“专利权”实质上导致了上海机器织布局对机器织布工艺的垄断，朝廷赋予了其排除竞争对手入局的特权。

一个世纪以后，以生产剃须刀闻名于世的吉列公司申请了“悬浮角度构造”技术专利权，随后，吉利公司又陆续申请了22项专利权，这22项专利权共同构成了制造“传感器型”剃须刀的外围专利防线，这些专利权的权利请求之间环环相扣、密不透风，没有人再能够顺着“悬浮角度构造”技术这条路，仿制和超过吉列公司“传感器型”剃须刀的产品，这个案例直白地告诉世人，专利权已经成为强者阻止他人进入其垄断领域的“深沟高垒”。

2018年1月，一家知名专利分析公司发布了2017年在美国申请专利最多企业的排行榜，这些企业仍然是IBM、三星、佳能、英特尔、LG、高通、谷歌、微软、台积电、华为和京东方等一帮“常客”，数年之后，排行榜上的名单并没有变化，这个排行榜有力地印证了前文那句古老的箴言。

鉴于上述，由于强势的商业巨子们拥有更多的专利权，他们有足够的手段通过民事、行政的手段阻止、打击他人的侵权行为，查一下商业巨子们相互之间的专利侵权诉讼情况，我们就能体会何谓“杀伐征战”。在这片“巨兽横行的丛林”中，刑法如果再强势介入，则，商业巨子们会更加如虎添翼，对先进技术的垄断会无以复加。

       最后，专利之所以必须公开，就是鼓励大家使用的，只不过需要付费！“未经许可而使用他人商标”可能要坐牢，但，只要不是假冒他人的专利，即使是“未经许可而使用他人专利技术”，是不会坐牢的！甚至，《专利法》第六十条中竟然有这样的规定——未经专利权人许可，实施其专利，引起纠纷的，由当事人协商解决，不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为。这样的规定，显得非常“亲描淡写”！

      讲到这里，自然有人会提出来，既然专利有公开这个特点，会被竞争对手知晓，而且国家的刑法保护力度并不大，那么，自然会有很多企业不愿意公开自己的技术。这类被采取保密措施的、不为公众所知悉的、具有商业价值的技术信息，与经营信息一道，被称作“商业秘密”。下一期我们谈侵犯商业秘密罪。