“典”评侵犯知识产权犯罪之二：纹丝不动的假冒专利罪

       我们上期谈到了唯一没有被修改的侵犯知识产权罪罪名，这个罪名是假冒专利罪。

我说这个罪名“纹丝不动”，有两层意思。第一层是，假冒专利罪在侵犯知识产权罪的大修改中，的确没有改动一个字；第二层是，在假冒专利罪这个罪名的适用上，中国基本上没有定罪的，提起公诉和判决的案件非常非常非常少，我用了三个“非常”，是有数据支撑的。远的不说，2021年全国检察院只起诉了一个人，追究其涉嫌“假冒专利罪”的刑事责任。一年、全国、只起诉了一个人！这个罪名的适用率无穷小，接近于零。有人统计过，专利申请量居全国前列的深圳市在十年的时间段里没有一件假冒专利罪刑事案件被提起公诉。在《刑法》规定的全部422个罪名中，除去特殊时段和特殊身份才能构成的若干罪名，假冒专利罪的适用率很显然能排进倒数前列，从适用数量上看，假冒专利罪可以被归入“僵尸条款”之中。为什么会这样呢？问题出在了哪里？！

问题其实是一眼可见的，假冒专利罪的条文表述是：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”问题就出在“假冒他人专利”这六个字上面。也就是说，对于未经权利人许可，为生产经营之目的，而制造、使用、销售其专利产品，或使用其专利技术的行为，一概不在这个罪名的“射程”之内，这个罪的客观行为只局限于“假冒他人已经存在的、有效的专利标记或专利号”，甚至不包括无中生有的冒充专利，或者假冒已经被宣告无效、保护期届满的专利。

实践中，没有人会傻到未经权利人允许，在自己的产品上、广告上、合同上，印上别人的专利号，但表明自己是专利权人。以现有的查询手段和数据公开程度，查清楚某一个专利是不是真实存在的、专利权人是谁？所耗费的时间成本和经济成本约等于零，如果愿意付费查询的话，“分分钟”就能够把某一个专利的“前世今生”查的清清楚楚。在专利权属几乎透明的情况下，谁还会去假冒他人的专利呢？这不是“找牢坐”吗？事实上，的确、几乎没人会这么做。以营利为目的，行为人可以实施很多种侵犯专利权的手段，比如市场经济中常见到的行为——未经他人允许使用他人的专利技术生产产品且不支付费用。行为人根本用不着傻乎乎的在自己生产的产品上印上别人的专利号，且更加傻乎乎地广而告之“这个专利是我家的”，这和在自己的脑门上贴上“我是罪犯，我要坐牢”这个醒目的标签没有区别。

       那么，连我都能看出来这个假冒专利罪存在的问题，那么多专家、学者、代表肯定也能看出来呀，为什么不修改一下这个罪的条文，直接比照着侵犯注册商标罪给它改成——“未经专利权所有人许可，使用其专利生产产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”这不就不会出现每年全国只提起公诉一个案子的尴尬局面了吗？

呵呵，之所以没有这么改，应该是有理由的。我想，主要的理由恐怕是对于专利权的刑法保护，与对商标权、著作权、商业秘密的刑法保护有所区别。为什么要区别对待，我们下次接着谈。